打开视频网站观看免费视频是时下流行的娱乐方式，但往往会附加一些广告。为规避广告，上海大摩网络科技有限公司(以下简称“大摩公司”)开发“Adsafe”净网大师软件拦截，使得一些视频网站的广告播放量缩水。上海聚力传媒技术有限公司(以下简称“聚力公司”)为此以大摩公司的行为构成不正当竞争为由把该公司告上法庭，最终经过两级法院审理，判决被告大摩公司立即停止通过运营“Adsafe”净网大师软件屏蔽聚力公司在PPTV聚力网站上投放的网页广告和跳过聚力公司在PPTV聚力网站上播放的视频广告的行为，并判决大摩公司赔偿聚力公司一定的经济损失。[1]

争议焦点一：聚力公司通过“免费 广告”、付费看无广告视频节目的经营模式是否正当，是否具有法定利益应给予法律保护

在本案中，大摩公司主张即使聚力公司因用户使用涉诉软件而产生收益的下降，但聚力公司“免费 广告”的经营模式仅为一种商业模式，不属于受法律保护的法定利益，而只是市场发展、用户自行选择的结果，用户具有拒绝看广告的权利。

聚力公司网站主要是视频分享网站，其经营模式为：聚力公司购买影视剧版权后，主要通过两种方式向用户提供影视剧视频服务，一是付费点播观看无视频广告的视频节目；二是简称的“免费 广告”的播放方式，即在用户观看影视剧视频节目前先播放一段时长一般约60秒的用户不能关闭也不能快进的广告。相关影视剧视频知名度越高，聚力公司购买版权的费用越高，其播放点击量越大，聚力公司向广告主收取的广告费用越高。既然聚力公司运营其网站系商业营利性质，则其花大量资金购买影视剧版权在其网站上播放，则以经营为基础，网络用户相对聚力公司来说是消费者，聚力公司不可能给予其消费者无限量的“免费午餐”。

聚力公司向用户提供的付费和“免费 广告”两种点播视频节目的选择，用户实际上都是需要付出对价的，前者对价是金钱，而后者是观看视频广告的时间，用户选择后者对于聚力公司来说也将产生收益，即向广告主收取广告费用。聚力公司提供的两种选择，实际上是向不特定的用户发出的两种不同内容的要约，用户一旦选择其一进行点播，实际为承诺，双方达成一致意思表示，用户点播后即对双方产生约束力。综上，聚力公司向用户推出“免费 广告”观看视频节目，虽仅是聚力公司一种营销手段，是聚力公司与消费者之间为适应网络环境而逐渐形成的提供服务和消费的有效便捷办法，聚力公司这种经营模式没有法律规定要明确加以保护，非聚力公司所独享，确实没有法定利益。但是该“免费 广告”的商业模式也没有违背法律规定，用户一旦选择“免费 广告”方式观看视频节目，实应视为用户与聚力公司达成了一份观看视频节目的协议，双方当受约束，基于该模式聚力公司与用户产生的约定利益，他人不得损害。

争议焦点二：大摩公司运营的净网大师软件是否具有正当性，是否系基于公共利益研发的中立性技术工具，其是否构成不正当竞争

大摩公司确认涉诉软件确实具有跳过视频广告的功能，但认为涉诉软件最终由用户决定安装使用，其运行是基于用户选择的结果，故大摩公司仅提供涉诉软件，未实施跳过视频广告的行为。大摩公司开发涉诉软件，非以损害他人权益和谋求不正当商业利益为目的，目的是为了尽可能向网络用户提供更好的满足消费需求的中立性技术工具，故不构成不正当竞争行为。

根据我国《反不正当竞争法》之规定，不正当竞争是指经营者违反规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从事商品经营或者营利性服务的经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，构成不正当竞争行为需要符合以下条件：首先，其主体是具有竞争关系的从事商品经营和营利性服务的经营者；其次，其为一种市场竞争行为，其竞争目的是意图获取竞争优势或破坏他人竞争优势，并为此实施了相关的行为；再次，行为人的竞争行为具有不当性，违反了自愿、平等、公平和诚实信用的原则和公认的商业道德；最后，这种不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了经济秩序。具体到本案中分析如下。

第一，聚力公司与大摩公司具有竞争关系。聚力公司、大摩公司都是市场经营主体，大摩公司关于其基于公益研发运营涉诉软件，免费提供给用户下载使用的辩称不能成立。大摩公司投入人力物力研发涉诉软件，运营网站先期投入资金，免费向用户提供，目的就是吸引用户下载，集聚人气、提高网站知名度来提升网站价值。因此，大摩公司研发运营涉诉软件，当然具有营利性。此外，聚力公司、大摩公司经营的业务具有利用和被利用关系。聚力公司、大摩公司都是通过网络运营，向用户提供不同的网络服务内容，聚力公司经营视频分享网站，大摩公司通过网络运营其研发的涉诉软件，但大摩公司涉诉软件“看视频不等待”功能针对的目标对象是不特定的落入其运行原理的视频分享网站，大摩公司利用如聚力公司的视频分享网站运营涉诉软件，如果没有如聚力公司的视频分享网站，则大摩公司运营的涉诉软件“看视频不等待”功能成为无本之木、无源之水，不存在运营的基础和价值意义。因此，聚力公司、大摩公司虽然向用户提供的服务不相同，但两者相关联，大摩公司运营的涉诉软件势必影响聚力公司网站的经营，故可以认定聚力公司、大摩公司之间存在竞争关系。

第二，大摩公司主观上明知或应知研发运营涉诉软件必然影响他人视频分享网站的正常经营。大摩公司研发的涉诉软件“看视频不等待”功能，该功能主要是跳过播放视频节目之前的视频广告，因此，各视频网站包括目前各家知名的大型视频分享网站，只要视频节目和视频广告的播放原理落入大摩公司涉诉软件“看视频不等待”运行原理，用户均可下载大摩公司涉诉软件跳过相关视频网站的视频广告。大摩公司研发涉诉软件功能时应当知道用户下载使用涉诉软件“看视频不等待”功能将对各大视频分享网站造成的影响。大摩公司研发的软件，不排除其过滤不良信息、恶意广告等内容，但“看视频不等待”功能，主要针对的是视频分享网站的正常播放的商业视频广告，大摩公司在研发推出该功能时应当预见到。

第三，大摩公司研发运营的涉诉软件具有不当性，违背了公平竞争和诚实信用的商业道德，损害了不特定的与聚力公司一样播放视频节目和视频广告的视频分享网站的利益。聚力公司“免费 广告”的经营方式，是聚力公司正常的经营活动，如果正如大摩公司所称聚力公司的视频广告时间长或广告质量不高，则应由优胜劣汰的市场竞争机制来调节，但大摩公司无权干涉聚力公司正当的经营行为。同时，聚力公司向用户提供两种方案选择，有利于不同层面用户的需求，愿付费的，直接付费观看无广告的视频节目，愿以时间为对价的，则观看一段视频广告来获取观看视频节目的机会。大摩公司通过“看视频不等待”功能，使大摩公司涉诉软件受到网络用户的青睐，但影响了聚力公司PPTV聚力网站的视频广告播放量。同时因使用了涉诉软件可直接观看视频节目，用户若知道该软件，一般不会再选择付费观看无广告的视频节目。因此，用户下载使用涉诉软件后将严重损害聚力公司的合法利益。

第四，长期来看涉诉软件的“看视频不等待”功能，将损害消费者利益和公共利益。涉诉软件“看视频不等待”功能，貌似对用户有利，用户可不用付费直接观看在之前不带有视频广告的视频节目，但从长远来看，视频分享网站因收益受到严重影响，将无法承受购买播放视频节目版权费用，在无利可赚的情况下，将无人去经营视频分享网站，最终损害了视频分享网站和广大视频消费者的利益。

互联网技术蓬勃发展，技术其本身虽无善恶之分，但任何一项技术均既可能被用于合法的、不受争议的用途，也可能用于非法之途，侵犯他人权益。技术本身是中立的，但中立的技术仍可以成为不正当竞争的工具，本案中法院并未对被诉行为所涉的技术原理做法律评判，其评价的是大摩公司对技术的使用是否具有正当性，是否构成不正当竞争，这个角度的选取非常具有技巧性。

本案中，聚力公司的网络用户一旦下载使用了涉诉软件，则涉诉软件将聚力公司与大摩公司形成了特定的、具体的关系，且是损害与被损害的侵权关系，因此，聚力公司提起本诉，要求大摩公司赔偿损害，是适格的诉讼主体。作为涉案软件的运营提供商大摩公司，明知涉案软件的上述功能会直接损害聚力公司的商业利益，仍通过宣传涉案软件的上述功能，利用用户存在的既不愿支付时间成本也不愿支付金钱成本的消费心理，推销涉案软件，目的在于依托聚力公司多年经营所取得的用户群，为大摩公司增加市场交易机会，取得市场竞争的优势，其行为本质属于不当利用他人市场成果、损害他人合法权益来谋求自身竞争优势，构成不正当竞争。（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）

1.案件详情见裁判文书网，文书号：（2016）沪73民终34号，网址为：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=8abc511d-f915-43bb-99c1-dc7c9bdd8a10&KeyWord=（2016）沪73民终34号