互联网医疗广告的法律困境与出路

　　摘要：在互联网广告的家族中，互联网医疗广告的起步是比较晚的。随着我国医疗体制的改革与民营医院的快速发展，互联网医疗广告迅速异军突起，在互联网广告市场中的份额也越来越大。但是相关的法律法规却仍停留在规范传统广告的层面。

　　在互联网广告的家族中，互联网医疗广告的起步是比较晚的，但是随着我国医疗体制的改革与民营医院的快速发展，互联网医疗广告迅速异军突起，在互联网广告市场中的份额也越来越大。但是相关的法律法规却仍停留在规范传统广告的层面。无论是2015年修订前的《广告法》，还是2007年1月1日起施行的《医疗广告管理办法》均没有关于互联网医疗广告的规定。一方面，法律监管的空白导致大量违法虚假医疗广告充斥网络，另一方面，也使得正规的互联网医疗广告需求得不到满足，目前互联网医疗广告已经陷入困境。

　　一、因噎废食的互联网医疗广告现状

　　提起互联网医疗广告，就不得不说“魏则西事件”，因为该事件是互联网医疗广告发展史上的一个转择点。该事件一方面引起来全社会对违法虚假互联网医疗广告危害性的广泛关注，促使政府采取有力措施整治互联网医疗广告乱象，净化了互联网医疗广告环境;但是另一方面，也带来了因噎废食的消极后果，导致合法的互联网医疗广告也受到不合理的“牵连”，无法得到正常发展。

　　我国医疗机构规模扩大与结构改变导致医疗广告需求急剧增加。来自国家卫生和计划生育委员会网站的统计数字显示，截至2016年7月底，全国医疗卫生机构总数达99.0万个，其中：医院2.8万个，基层医疗卫生机构92.8万个，专业公共卫生机构3.1万个，其他机构0.3万个。与2015年7月底比较，医院增加了1668个，其中公立医院减少了447个，民营医院增加了2115个，基层医疗卫生机构增加3998个，专业公共卫生机构和其他机构均有所减少。医院和基层医疗卫生机构数量的增加，原因主要是民营医疗机构的发展非常迅速。我国民营医院和诊所发展非常迅速，从数量上已经超过公立医院和诊所，但是无论从规模到接诊数量，民营医疗机构与公立医疗机构仍存在较大差距，这是民营医疗机构急需做医疗广告的原因。互联网作为一个新兴广告媒介，其开放、便捷、廉价、易更新、易扩展等特点，正好满足了民营医疗结构的广告需求，各民营医疗机构通过网站、微博、微信、APP等互联网媒介开展形式多样化的医疗宣传和信息服务。

　　与急剧增长的广告需求相对应的是落后的医疗广告前置审批方式和“魏则西事件”后过于谨慎的审批心态。在医疗广告领域，现行的相关部门规章为工商行政管理总局和卫生部于2007年共同修订并实施的《医疗广告管理办法》，该“办法”将医疗广告前置审批权限限于省一级机关，即“医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级卫生行政部门申请，……中医、中西医结合、民族医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级中医药管理部门申请。”目前医疗广告的审查多由省级行政机关进行，并且是人工审理，这种行政手段显然无法适应互联网广告的庞大数量以及其随时更新的特性。面对海量的互联网广告，省级行政资源的有限性已经开始凸显，过多的广告审核数量必然会导致审查机关行政资源紧缺、审查压力过大的情况，同时也会使得审查周期延长。尽管规章中要求20个工作日审批完毕，但实际上极少申请人能在20日之内获得审批。导致实践中大量审查申请被积压。有学者的调研结果表明，目前全国各地提交前置广告审批申请并获得批准的不足1%。

　　二、自相矛盾的《医疗广告管理办法》

　　医疗广告的困境实际上在没有互联网广告时已经存在了，究其根源，正在于《医疗广告管理办法》自相矛盾的制度设计。该“本办”明确了医疗广告的含义、监管机关和前置审查机关。医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查，未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。医疗机构发布医疗广告应当向其所在地省级卫生行政部门申请，并提交的材料包括：《医疗广告审查申请表》;《医疗机构执业许可证》副本原件和复印件，复印件应当加盖核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门公章;医疗广告成品样件。电视、广播广告可以先提交镜头脚本和广播文稿。中医、中西医结合、民族医医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级中医药管理部门申请。

　　该“办法”第六条规定，医疗广告内容仅限于以下项目：(一)医疗机构第一名称;(二)医疗机构地址;(三)所有制形式;(四)医疗机构类别;(五)诊疗科目;(六)床位数;(七)接诊时间;(八)联系电话。(一)至(六)项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。这一条的内容似乎明确了审查机构进行医疗广告审查时的范围，即只有符合前述8项内容的医疗广告才能获准发布。因为该条明确规定医疗广告内容“仅限于以下项目”，言外之意，医疗广告的内容不得超出这些项目，所有超出的内容均属“违法”。

　　但是该“办法”第七条又规定，医疗广告的表现形式不得含有以下情形：(一)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;(二)保证治愈或者隐含保证治愈的;(三)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的;(四)淫秽、迷信、荒诞的;(五)贬低他人的;(六)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的;(七)使用解放军和武警部队名义的;(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。这一条的规定好像意味着，医疗广告的内容并不限于第六条的规定的范围，只要形式上不触犯第七条的“底限”即可。

　　由于第六条(俗称白名单)和第七条(俗称黑名单)相互之间存在矛盾，导致无论审批直机关在审批时、抑或监管机关在监管时，还是企业在设计、制作、代理、发布广告时，都处于无所适从的状态。幸好在医疗体制改革前，医疗市场主要是国营医疗机构一统天下，过硬医疗机构很少做医疗广告，医疗广告的规模很小，这一自相矛盾带来的“尴尬”被忽略了。实践中，审查机关主要依据“办法”第六条进行医疗广告审查，监管部门则主要依据第七条的规定进行监管，倒也相安无事。但是随着民营医疗机构的出现和互联网医疗广告的剧增，这一矛盾逐渐暴露并激化。“魏则西事件”就只在这样的背景下发生的。

　　三、不当失效的《互联网医疗保健信息服务管理办法》

　　互联网医疗广告的困境还体现在医疗广告信息与非医疗广告信息的区分上。在以报纸、电视、杂志等为媒介的传统医疗广告中，医疗广告信息很容易辨别，与非广告信息不易产生混淆，通常也不会对受众产生误导。但是在互联网上，大量的与医疗有关的信息(包括医疗机构自身网络资源上的信息)中，有些属于广告，有些则属于一般的医疗服务等非广告信息，但是无论对受众还是监管机关而言，区分起来都有很大的困难。“魏则西事件”之所以存在争议，就在于对其查询的网络信息的定性存在较大分歧，对信息的不同法律定性，势必影响法律责任的分担。

　　我国对于互联网上的医疗信息的管理还是比较早的。早在2001年卫生部就出台了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》(卫办发〔2001〕3号)，“办法”规定，互联网医疗卫生信息服务是指通过开办医疗卫生网站或登载医疗卫生信息向上网用户提供医疗卫生信息的服务活动。医疗卫生信息服务内容包括医疗、预防、保健、康复、健康教育等方面的信息。信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性服务是指向上网用户有偿提供信息或网页制作等服务活动;非经营性服务是指向上网用户无偿提供具有公开性、共享性医疗卫生信息。任何经营性或非经营性医疗卫生网站以及登载医疗卫生信息的网站在向国务院信息产业主管部门或省、自治区、直辖市电信管理机构申请办理经营许可证或办理备案手续之前，应当经同级卫生行政部门审核同意。

　　2009年，卫生部又在《互联网医疗卫生信息服务管理办法》的基础上修订出台了《互联网医疗保健信息服务管理办法》(卫生部令第66号)，明确规定，互联网医疗保健信息服务是指通过开办医疗卫生机构网站、预防保健知识网站或者在综合网站设立预防保健类频道向上网用户提供医疗保健信息的服务活动。互联网医疗保健信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网医疗保健信息服务,是指向上网用户有偿提供医疗保健信息等服务的活动。非经营性互联网医疗保健信息服务,是指向上网用户无偿提供公开、共享性医疗保健信息等服务的活动。从事互联网医疗保健信息服务,在向通信管理部门申请经营许可或者履行备案手续前,应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门、中医药管理部门审核同意。互联网医疗保健信息服务内容必须科学、准确,必须符合国家有关法律、法规和医疗保健信息管理的相关规定。提供互联网医疗保健信息服务的网站应当对发布的全部信息包括所链接的信息负全部责任。该“办法”同时规定，发布医疗广告,必须符合《医疗广告管理办法》的有关规定。应当注明医疗广告审查证明文号,并按照核准的广告成品样件内容登载。

　　《互联网医疗保健信息服务管理办法》表明网络上的医疗信息至少可以分为两类：一类是医疗广告信息，另一类是非广告的医疗服务信息。而且该“办法”在一定程度上有助于广告信息与非广告信息的区分。

　　2015年，国务院发布了《关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》，即国发〔2015〕57号，从事互联网医疗保健信息服务审核被取消。

　　为贯彻落实党中央、国务院关于深化行政体制改革，加快转变政府职能的决策部署，切实维护法制统一和推进依法行政，经2015年12月31日国家卫生计生委委主任会议讨论通过第7号令，决定废止《农村助产人员管理条例(试行)》等25件部门规章。决定于2016年1月19日公布并施行，被废止的25件部门规章中包括《互联网医疗保健信息服务管理办法》。

　　《互联网医疗保健信息服务管理办法》的废除对区分互联网上医疗信息带来了一定的影响。

　　对国家卫生计生委废止《互联网医疗保健信息服务管理办法》这一做法是值得商榷的。首先，国务院《关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》的精神，是要严格落实行政许可法关于设定行政许可的有关规定，对以部门规章、规范性文件等形式设定的具有行政许可性质的审批事项进行清理，即清理的对象是“行政许可性质的审批事项”，而不是设定这些事项的部门规章、规范性文件本身。其次，国务院《关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》明确指出，“各地区、各部门要抓紧做好取消事项的落实工作，并切实加强事中事后监管”。即国务院的本意并不是“一费了之”，而是强调监管方式的改革，即从事前审批式监管转向事中事后监管。国家卫生计生委取消《互联网医疗保健信息服务管理办法》设定的“从事互联网医疗保健信息服务审核”是正确的，但是将整个《互联网医疗保健信息服务管理办法》废止则意味着其彻底放弃了对互联网医疗保健信息服务的管理，这是不妥当的。第三，国家卫生计生委并非不知道其对互联网医疗保健信息服务负有管理职能。早在2014年，卫计委已经委托健康报社启动了《互联网医疗保健信息服务管理办法》的修订工作，修订的基本思路和原则正是：理清政府职责，通过政府的监督和引导，形成监管者与被监管者共同参与的创新治理模式;实现企业自律，社会共治，构建行业自净自律的体系格局;从事前监管逐步过渡为过程监管，提高违规成本。

　　综上，完全废止《互联网医疗保健信息服务管理办法》，而不是出新的《互联网医疗保健信息服务管理办法》，必然会造成监管真空，是不妥当的。

　　四、必须面对的现实与需要转变的思路

　　为了配合新《广告法》的实施，工商总局与卫计委在2015年已经启动了对《医疗广告管理办法》的修订，并于2015年底向社会公开征求意见。但是由于互联网广告本身的复杂性，导致该办法的修订工作至今未能完成。

　　关于《医疗广告管理办法》第六条和第七条的自相矛盾问题是本次修订中讨论较为集中的一个问题。有主张只保留第六条(白名单)的，也有主张只保留第七条(黑名单)的，但是广告业界和法学界持后一观点的居多。同时也有不少学者提出了改革审批方式的建议，主张用引入大数据和互联网技术，采用互联网的思维来解决互联网医疗广告的审批困境。

　　关于审批制的存废也存在一些争论。有人主张取消医疗广告事前审批制，全部改为事中和事后监管。还有观点认为医疗广告利大于弊，应当全面禁止医疗广告。关于是否禁止医疗广告，这个问题在修订《广告法》时已经有过较长时间的讨论，主流意见还是认为应当有条件保留医疗广告。修订后的《广告法》明确规定了医疗广告的准则，并设定了前置审批制。《广告法》是《医疗广告管理办法》的上位法，因此无论是取消审批制还是禁止医疗广告的观点都是不切实际的。

　　笔者的思路是：第一，在修订的《医疗广告管理办法》中，既保留第六条(白名单)，也保留第七条(黑名单)。同时改“具体广告的事前审批制”为“广告资格审批制”。只有符合一定条件的医疗机构才能发布医疗广告。审批机关主要依据第六条(白名单)结合其他条件进行审核，对通过审核的医疗机构颁发《医疗广告许可证》，审批机构不再对具体广告进行审批，这样可以加快审批效率。取的广告资格的医疗机构在发布医疗广告时，由广告监管机关对具体广告的内容和形式依据第七条(黑名单)及其他法律法规进行事中和事后的监管。第二，由卫计委组织制定和出台新的《互联网医疗信息服务管理办法》，对非广告医疗服务信息进行监管，并行使具体的执法权。这样有利于互联网上医疗信息的区分，也有利于明确医疗广告信息，加强对违法虚假互联网医疗广告的打击，维护患者的身心健康和广大消费者的合法权益。