徐潜川：“消失”的判决书——百度推广到底是不是广告服务

　　　　一

　　魏武挥写道：“百度不知道使用了什么法子，在过去的诉讼中，让管理部门支持了它的诉求：百度推广不是广告。”
　　百度也在2015年的年报里公开声称：

　　“Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising. ”

　　在中国相关的立法和司法实践中，这基本上是一个事实。也就是说，无论推广的内容本身如何，百度是不用负责任。当然，更客观的表述是：中国的立法机关和司法机关，一直认为百度推广不是广告服务，而是“信息检索”的服务，对广告内容是不承担什么责任的。

　　相比较而言，谷歌在美国一直承担广告发布者的责任。2009年，因为发布违法药品广告，谷歌被司法部门提起刑事诉讼，虽然Google辩称，这些非法医药广告利用了搜索引擎的漏洞， Google认为自己是在不知情的情况下帮助违法者散播了这些广告。但联邦法院并未认可Google的辩解，认为谷歌要对企业发布的违反联邦法律的的广告负责。此案最终以谷歌接受5亿元美金罚款而和解。

　　二

　　旧《广告法》没有明确互联网广告怎么规制，那我们就看看司法判例。

　　在此前多个司法裁判中，百度推广被认为是信息检索技术服务，不被认为是广告服务，因此不受《广告法》约束。

　　2014年，田军伟诉北京百度网讯科技有限公司侵权案中，为证明百度推广不是广告，百度公司提交了(2010)一中民终字第20862号判决书、(2009)海民初字第26988号民事判决书、(2011)杭滨知初字第11号判决书、(2011)海民初字第10473号民事判决书，都支持了百度关于其推广服务不是广告服务的说法。

　　北京市一中院最后在该案判决中写道：

　　“本院认为，百度公司系百度网www.baidu.com的经营者，用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督，事实上百度公司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。”

　　实际上也否认了百度网络推广服务作为广告的责任。

　　今年4月，北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》39条直接规定说：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。

　　三

　　但事情已经起了变化。

　　新《广告法》去年9月份刚刚通过。其中第四十四条明确：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。

　　新广告法这句话很宽泛，有海纳百川的感觉，但也很模糊，仍然没有明确界定“百度推广”这样的行为是否属于利用互联网从事广告活动。

　　国家工商总局去年发布，至今仍在征求意见中的《互联网广告监督管理暂行办法》第三条明确了“付费搜索结果”为广告。 其规定：本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。

　　但这一规定仍然在“征求意见”中。也就是说，“百度推广”是否属于广告服务，在争议之中。

　　四

　　不过，即使《互联网广告监督管理暂行办法》尚未实施，百度仍然可能要承担相应地责任。

　　新《广告法》第四十五条有针对基础服务提供者的规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。

　　也就是说，即便不是广告经营者，作为互联网信息提供者，百度也有不发布违法广告的义务。

　　百度是不是互联网信息服务提供者?显然是。

　　2000年《互联网信息服务管理办法》规定： 本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。该办法在2012年曾经出过一个征求意见稿，将“提供互联网信息搜索服务”明确为从事互联网信息服务，且应当获得互联网信息内容主管部门许可。

　　什么是违法广告呢?

　　2006年《医疗广告管理办法》第七条规定，医疗广告的表现形式不得含有以下情形：

　　(一)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;

　　(二)保证治愈或者隐含保证治愈的;

　　(三)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的;

　　(四)淫秽、迷信、荒诞的;

　　(五)贬低他人的;

　　(六)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的;

　　(七)使用解放军和武警部队名义的;

　　(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

　　以此对照，百度推广上的多数医疗广告都跑不掉。

　　当然，这里的表述，要求百度“明知或者应知”，百度如何“明知或者应知”呢?

　　我的理解是，这里接近避风港原则，如果用户或者消费者去投诉了某个推广链接，那么百度就进入了这个“明知或者应知”下的义务。这时候，百度应当去审查其推广链接是否是违法广告，如果是，应该及时处理。否则的话，按广告法的规定，其责任是：没收违法所得、并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

　　五

　　其实，我刚刚说的不完全准确，因为法院曾经判决，百度推广属于广告行为。

　　也是北京一中院判决的。

　　(2013)一中民终字第9625号终审判决书中，法院判决认为：

　　根据《广告法》第四条第二款的规定，该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

　　此案原告也是田军伟。

　　但如果你去“中国裁判文书网”上搜索，或者中国其他主流案例库中搜索，你是不会搜索到这个案件的。这是我们能找到的唯一一个判决确认百度推广属于广告行为的判决，而且在2013年末同期大多数案件都能查得到的情况下，这个判决无论如何也找不到。

　　这才是让我感到不寒而栗的事情：和百度搜索的逻辑一致，我只能看到别人让我看的东西。